Reato di “caporalato” riflessi sui modelli 231

Non riguarda solo l’agricoltura, ma tutte le attività con lavoratori non qualificati.

La fattispecie nella nuova versione dell’articolo 603-bis del codice penale, come modificato dalla legge n. 199/2016, rivela una stretta interazione con i contenuti del documento di organizzazione e gestione di cui l’azienda, in ottica preventiva, è chiamata a dotarsi.

 

Il tema La legge 29 ottobre 2016, n. 199, recante «Disposizioni in materia di contrasto ai fenomeni del lavoro nero, dello sfruttamento del lavoro in agricoltura e di riallineamento retributivo nel settore agricolo»[1] ha introdotto importanti novità in materia di contrasto al fenomeno del cosiddetto “caporalato”, ossia alle pratiche di reclutamento e sfruttamento di manodopera “in nero” o, comunque, con trattamenti lavorativi non regolari, realizzate attraverso lo sfruttamento dello “stato di bisogno” del lavoratore[2]. Il provvedimento, nel dettaglio, prevede maggiori garanzie per la tutela della dignità dei lavoratori, specialmente (ma non in via esclusiva) del comparto agricolo, intervenendo con alcune innovazioni sotto il profilo penale, da un lato, e rafforzando le misure a favore delle imprese agricole in regola, dall’altro. I principali filoni di intervento della legge, che si compone di dodici articoli, riguardano:

  • la riscrittura del reato di “caporalato”, con la previsione della responsabilità anche del datore di lavoro;
  • l’applicazione di un’attenuante in caso di collaborazione con le autorità;
  • l’arresto obbligatorio in flagranza di reato;
  • il rafforzamento dell’istituto della confisca;
  • l’adozione di misure cautelari relative all’azienda agricola in cui è commesso il reato;
  • l’estensione alle persone giuridiche della responsabilità per il reato di caporalato;
  • l’estensione alle vittime del caporalato delle provvidenze del fondo antitratta;
  • il potenziamento della rete del lavoro agricolo di qualità, in funzione di strumento di controllo e prevenzione del lavoro nero in agricoltura;
  • il graduale riallineamento delle retribuzioni nel settore agricolo. Sotto il profilo penale – per quanto di interesse in questa sede – l’articolo 1 del provvedimento in esame riformula la fattispecie di cui all’articolo 603-bis codice penale, rubricata «Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro» (già introdotta dal decreto-legge 14 agosto 2011, n. 138, convertito con modifiche nella legge 14 settembre 2011, n. 148), che, fin da suoi esordi, aveva determinato non poche problematiche in sede applicativa[3]. Il nuovo testo dell’articolo 603-bis, comma 1, codice penale, sanziona con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 500 a 1.000 euro «per ciascun lavoratore reclutato» le condotte di colui che:
  • recluta manodopera allo scopo di destinarla al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno dei lavoratori (il cosiddetto “caporale” o “intermediatore”);
  • utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l’attività di intermediazione di cui al punto precedente), sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento e approfittando del loro “stato di bisogno” (è soppresso lo “stato di necessità”).

È importante sottolineare che il reato non trova applicazione soltanto nel settore agricolo, essendo formulato in termini generici. Rispetto alla precedente versione, la fattispecie colma quel deficit di tutela derivante dalla mancata menzione, quale soggetto attivo del reato, del datore di lavoro, la cui condotta – al limite – avrebbe potuto rilevare a titolo di concorso con quella del “caporale”; il riferimento alle condotte di «utilizzo, assunzione o impiego» del lavoratore posto in condizione di sfruttamento rendono inequivocabile che la risposta penale colpirà anche il datore, che in effetti rappresenta il vero dominus e, comunque, il soggetto che beneficia del comportamento sanzionato. Il reato non richiede più, quale condizione necessaria, lo svolgimento di un’attività organizzata di intermediazione (da intendersi come l’insieme delle attività di facilitazione dell’incontro tra domanda e offerta di lavoro, esercitate previo rilascio di apposita autorizzazione da parte dell’autorità ovvero solamente di fatto), che rilevava nella precedente fattispecie secondo le due modalità del reclutamento e dell’organizzazione del lavoro, aspetto quest’ultimo non più considerato dal legislatore. Le condotte sanzionate dall’ipotesi-base, inoltre, prescindono del tutto da comportamenti violenti, minacciosi o intimidatori, i quali, tuttavia, rilevano ai sensi del novellato comma 2, che introduce una fattispecie aggravata per i casi in cui – appunto – i fatti siano commessi con violenza o minaccia, comminando la sanzione (fino a oggi vigente) della reclusione da cinque a otto anni e la multa da 1.000 a 2.000 euro per ciascun lavoratore reclutato. Come già anticipato, in relazione a questo reato, così come modificato, è stata introdotta (articolo 25-quinquies) un’ipotesi di responsabilità delle persone giuridiche ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001; pertanto, del fatto di caporalato, commesso nell’interesse o a vantaggio dell’impresa da parte di un soggetto in posizione apicale o subordinata, risponderà anche l’ente, che rischierà l’irrogazione di una sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote, nonché una sanzione interdittiva di durata non inferiore a un anno (quale, ad esempio, l’interdizione dall’esercizio dell’attività).

IL CASO

Il reato di caporalato, nella nuova versione dell’articolo 603-bis, c.p., rivela, alla luce della citata responsabilità “231” prevista per l’azienda, una stretta interazione con i contenuti del modello di organizzazione e gestione di cui la stessa, in ottica preventiva, è chiamata a dotarsi. Ciò è ancora più vero oggi, per effetto delle ulteriori modifiche introdotte dalla legge n. 199/2016. Infatti, il comma 3 dell’articolo 603-bis c.p. propone una parziale riscrittura – nel senso di una semplificazione – dell’elenco degli “indici di sfruttamento”, ossia di quei fattori o circostanze che possono far ritenere sussistente la condizione di sfruttamento che rileva ai fini dell’integrazione del reato. È evidente come gli “indici” descritti dalla fattispecie possano, a propria volta, oltre a fungere da “sentinelle” in fase di vigilanza, costituire elementi da prendere in considerazione dal punto di vista organizzativo nell’ambito dei protocolli e delle procedure concernenti, principalmente:

  • il processo di ricerca, assunzione e inserimento del personale (già individuato come “a rischio” per altri reati-presupposto della “responsabilità 231”, da quelli di corruzione, a quelli di omicidio o lesioni con violazione delle norme prevenzionistiche concernenti la formazione e l’addestramento dei lavoratori e la sorveglianza sanitaria, a quelli relativi all’immigrazione clandestina e altri ancora);
  • il processo di gestione dei fornitori (la cui “sensibilità” sui temi legati al D.Lgs. n. 231/2001 è palese, poiché questo processo è potenzialmente coinvolto nei principali rischi-reato contemplati dal decreto e, pertanto, generalmente presidiato in tutte le organizzazioni). L’elenco degli “indici” in questione ricomprende, tra i fattori “sintomatici” di sfruttamento, rilevanti anche singolarmente:
  • il pagamento (reiterato) di retribuzioni palesemente difformi da quanto previsto dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dai sindacati nazionali maggiormente rappresentativi;
  • il pagamento (reiterato) di retribuzioni il cui ammontare, in ogni caso, risulti non proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro prestato;
  • le violazioni (reiterate) concernenti l’orario di lavoro, i riposi e le aspettative;
  • le violazioni delle norme sulla sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro;
  • la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro degradante, anche con riferimento ai metodi di sorveglianza o alla natura delle situazioni alloggiative offerte. Particolare rilievo, nella prospettiva di redazione e aggiornamento del modello, assume proprio l’indice riferito al rispetto della normativa prevenzionistica (in particolare il D.Lgs. n. 81/2008, cosiddetto testo unico sicurezza sul lavoro), la cui nuova formulazione – a un prima lettura – rischia di addossare alle imprese un onere particolarmente gravoso, ulteriore e consequenziale rispetto al mantenimento di elevati standard sotto il profilo della sicurezza dei lavoratori. Si nota, da un lato, rispetto agli altri indici, come non compaia alcun riferimento alla reiterazione delle violazioni in questione (elemento, già di per sé, meno stringente rispetto al previgente requisito della “sistematicità”); di conseguenza, nel settore della sicurezza sul lavoro, anche un singolo episodio di mancato rispetto degli adempimenti del D.Lgs. n. 81/2008 potrebbe produrre pesanti ricadute sul datore di lavoro, ai sensi dell’articolo 603-bis codice penale, e sulla società, ai sensi dell’articolo 25-quinquies, D.Lgs. n. 231/2001. Sotto diverso profilo, invece, rispetto alla previgente formulazione dell’articolo 603-bis, emerge un notevole “irrigidimento” della previsione normativa; se in precedenza, infatti, occorreva che la violazione della normativa antinfortunistica fosse «tale da esporre il lavoratore a pericolo per la salute, la sicurezza o l’incolumità personale», attualmente questo inciso risulta soppresso (rilevando ora l’esposizione del lavoratore a «grave pericolo» quale circostanza aggravante ai sensi del comma 4, n. 3), potendo ingenerare il timore di un indiscriminato ampiamento della penalizzazione, che prescinderebbe dalla valutazione della serietà e della gravità degli effetti che la violazione ha cagionato o avrebbe potuto cagionare al lavoratore. Ci sarebbe così il rischio che anche singole e puntuali violazioni delle discipline lavoristiche, prima fra tutti quella del D.Lgs. n. 81/2008 (ma anche le norme sui salari minimi o sugli orari di lavoro), possano comportare contestazioni di intermediazione illecita per l’imprenditore che si avvalga delle prestazioni lavorative e, “a cascata”, per la società, nel cui interesse la prestazione viene resa.

Simili preoccupazioni, peraltro, secondo alcuni sarebbero eccessive. In particolare, è stato segnalato da chi ha seguito l’iter del provvedimento[4] come il rischio paventato sia in realtà infondato, considerato che gli indici in esame non contribuisco a descrivere il reato, ma svolgono una semplice funzione di “orientamento” probatorio, esigendo, altresì, una ripetizione delle violazioni con esclusione di condotte episodiche. Pertanto, non si potrebbe ritenere sussistente lo sfruttamento per il solo fatto che sia stata violata una disposizione in materia di sicurezza o igiene sul lavoro, poiché, da una parte, il reato si configura come abituale e, dall’altro, in ogni caso, la condotta di caporalato è fattispecie più complessa delle singole violazioni[5], richiedendo anche l’approfittamento dello stato di bisogno del lavoratore[6] ed esprimendo, così, un disvalore penale notevolmente superiore. È nondimeno indiscutibile l’ampia discrezionalità di giudizio attribuita al giudice penale e, dunque, la necessità di attendere, per poter collocare la fattispecie nella “giusta dimensione”, la prima giurisprudenza. In ogni caso, è consigliabile che le società aggiornino i propri modelli di organizzazione, gestione e controllo al nuovo reato, prendendo in considerazione, specialmente, oltre al proprio “ambiente di lavoro”, gli appalti aventi a oggetto i lavori e i servizi in cui sono il più delle volte impiegati lavoratori non altamente qualificati e specializzati e/o a basso “valore aggiunto”, in cui, dunque, è verosimile che possano trovare collocamento persone in stato di bisogno, disposte a tollerare, in considerazione delle proprie condizioni personali, trattamenti lavorativi discriminanti (ad esempio servizi logistici, di spedizione, di facchinaggio, di pulizia, di ristorazione, call center e similari, come pure i piccoli lavori edili). Ciò al fine di individuare gli opportuni accorgimenti e strumenti di verifica in fase di selezione, contrattualizzazione ed esecuzione, atti a impedire il coinvolgimento della società in eventuali problematiche concernenti il trattamento lavorativo dei dipendenti dell’appaltatore. Questa esigenza non è, peraltro, nuova, visto che le società committenti di questa tipologia di lavori e servizi hanno generalmente implementato misure e controlli per prevenire i rischi che, al riguardo, sono già stati apportati da norme fiscali e previdenziali (ad esempio l’articolo 29, D.Lgs. n. 276/2003) e prevenzionistiche (si pensi all’articolo 26, D.Lgs. n. 81/2008).

“COME SI FA”

Alla luce delle problematiche appena illustrate, emerge chiaramente l’importanza che i contenuti del modello di organizzazione e gestione assumeranno per l’impresa, nella prospettiva di prevenire la commissione del reato di intermediazione illecita ed, eventualmente, di ottenere il riconoscimento in sede processuale dell’esimente dell’articolo 6, D.Lgs. n. 231/2001. In particolare, risulterà essenziale per una società l’adozione di un modello (ovvero il suo aggiornamento) che prenda in considerazione, nelle parti dedicate alla prevenzione dei delitti contro la personalità individuale, la fattispecie dell’articolo 603-bis c.p., a seguito di una specifica attività di identificazione dei rischi che tenga conto non solo del trattamento del personale interno, ma anche dei lavori e servizi appaltati a terzi, specialmente laddove il fattore “prezzo” (che poi si traduce nell’interesse e nel vantaggio dell’impresa committente rispetto al reato, in termini ad esempio di “risparmio di spesa”) possa concretamente influire sulle condizioni lavorative del personale impiegato nell’attività. In questo contesto, il processo principalmente interessato da questa esigenza di adeguamento sarà, come detto, quello di gestione delle risorse umane e, in particolare, di selezione e assunzione del personale, con riferimento specifico alla definizione del rapporto di lavoro, alla gestione degli aspetti retributivi e all’organizzazione dei turni di lavoro, dei riposi settimanali e delle ferie.

Una maggiore attenzione dovrà essere poi prestata in tutte quelle realtà produttive caratterizzate dal ricorso allo strumento della somministrazione di lavoro, attraverso il quale il reclutamento di personale avviene per tramite di un soggetto terzo intermediario. Quanto al processo di approvvigionamento, occorrerà focalizzarsi sulla qualifica dei fornitori, in modo da assicurare il rispetto da parte di questi delle normative vigenti in materia di salute e sicurezza e in materia di diritto sindacale, nonché gli adempimenti a favore dei lavoratori prescritti dalle principali fonti di contrattazione collettiva. A questo proposito, oltre all’acquisizione del Durc a ogni scadenza per la verifica della regolarità contributiva, potrà essere utile monitorare, attraverso un’analisi della registrazione delle presenze (possibile soprattutto negli “appalti interni”, ossia quelli che si svolgono all’interno dello stabilimento del committente), il ricorso al lavoro straordinario e il rispetto delle ferie annuali nonché implementare “indicatori” e verifiche indirette attraverso, ad esempio, la richiesta in sede di contrattualizzazione del modello DM10 presentato dall’impresa appaltatrice all’Inps[7]. Simili strumenti di “controllo incrociato” hanno, tra l’altro, il pregio di evitare una eccessiva ingerenza del committente nell’attività dell’appaltatore, a tutela dell’autonomia di quest’ultimo, consentendo comunque una “visione d’insieme” del contesto lavorativo in cui l’attività appaltata viene svolta. Un’ulteriore area a “rischio-caporalato” – come già visto – sarà rappresentata dal processo relativo alla sicurezza sui luoghi di lavoro, che renderà necessaria un’implementazione delle misure concernenti la sicurezza dei lavoratori e la gestione e attuazione dei relativi adempimenti, i quali – si noti bene – assumono rilievo, nella prospettiva “231” anche indipendentemente dal verificarsi di eventi lesivi; pertanto, la politica d’impresa in materia di sicurezza richiederà una complessiva rivalutazione, anche in relazione a eventuali protocolli e procedure già adottate. Non sfugge, inoltre, la circostanza che, specialmente per quanto concerne gli aspetti legati alla sicurezza dei lavoratori, gli “appalti interni” (come i servizi di pulizia, di facchinaggio e magazzinaggio, di mensa, di riparazione bancali), pongano un problema significativo anche in termini di vigilanza. Sul tema, inoltre, deve essere segnalata una recentissima novità normativa; si tratta del decreto 11 gennaio 2017, pubblicato sulla gazzetta ufficiale del 28 gennaio, n. 23, con cui il Ministero dell’Ambiente ha aggiornato i «criteri ambientali minimi» (Cam) per l’affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici, in precedenza disciplinati dal D.M. 24 dicembre 2015, nell’ambito del più ampio «Piano d´azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione», stilato secondo le indicazioni della Commissione europea[8]. Il provvedimento in esame individua le specifiche tecniche e le clausole contrattuali di cui all’articolo 34, D.Lgs. 50/2016 (“nuovo” codice degli appalti) che le stazioni appaltanti dovranno inserire nei documenti di gara concernenti l´affidamento di servizi di progettazione e lavori per la costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici e per la gestione dei cantieri, oltre che nella stesura dei documenti di gara, per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’allegato II al decreto disciplina anche le verifiche che le stazioni appaltanti devono eseguire tanto sotto il profilo dei sistemi di gestione ambientale (paragrafo 2.1.1), quanto del rispetto dei diritti umani e delle condizioni di lavoro (paragrafo 2.1.2.). In particolare, se in relazione ai sistemi di gestione ambientale è richiesta la registrazione Emas in corso di validità ovvero la certificazione Iso 14001, la verifica circa il rispetto dei diritti umani dei lavoratori implica una valutazione più complessa. Infatti, l’appaltatore, che deve «rispettare i principi di responsabilità sociale assumendo impegni relativi alla conformità a standard sociali minimi e al monitoraggio degli stessi», deve farsi carico dei seguenti oneri:

  • favorire il rispetto di standard sociali riconosciuti a livello internazionale e definiti da alcune convenzioni internazionali;
  • favorire attivamente l’applicazione della legislazione nazionale riguardante la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro, il salario minimo vitale, l’adeguato orario di lavoro e la sicurezza sociale (previdenza e assistenza), vigente nei paesi ove si svolgono le fasi della lavorazione, anche nei vari livelli della propria catena di fornitura (fornitori, subfornitori).
  • avere efficacemente attuato modelli organizzativi e gestionali adeguati a prevenire condotte irresponsabili contro la personalità individuale e condotte di intermediazione illecita o sfruttamento del lavoro.
  • a questi fini, lo stesso appaltatore potrà innanzitutto allegare la conformità alla certificazione Sa 8000:2014 (o equivalente, quale la certificazione Bsci o Fsc) ovvero l’applicazione della linea guida adottata con D.M. 6 giugno 2012 «Guida per l’integrazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici». Quanto all’ultimo punto considerato, la normativa prevede che: «l’efficace attuazione di modelli organizzativi e gestionali adeguati a prevenire condotte irresponsabili contro la personalità individuale e condotte di intermediazione illecita o sfruttamento del lavoro si può dimostrare anche attraverso la delibera, da parte dell’organo di controllo, di adozione dei modelli organizzativi e gestionali ai sensi del d.lgs. 231/01», unitamente ad altri elementi quali:
  • «presenza della valutazione dei rischi in merito alle condotte di cui all´art. 25-quinquies del d.lgs. 231/01 e art. 603 bis del codice penale e legge 199/2016»;
  • «nomina di un organismo di vigilanza, di cui all’art. 6 del d.lgs. 231/01»;
  • «conservazione della sua relazione annuale, contenente paragrafi relativi ad audit e controlli in materia di prevenzione dei delitti contro la personalità individuale e intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro (o caporalato)». Ciò significa che l’impresa potrà ben assolvere l’onere probatorio richiesto in sede di verifica dalle stazioni appaltanti mediante la dimostrazione delle seguenti circostanze:
  • avvenuta adozione di un modello organizzativo aggiornato alla più recente fattispecie incriminatrice di caporalato;
  • effettivo svolgimento di un’attività di risk assessment in relazione ai reati-presupposto di cui all’articolo 25-quinquies, D.Lgs. n. 231/2001;
  • nomina dell´organismo di vigilanza (OdV);
  • relazione annuale dell’OdV;
  • comprovata attività di audit nel settore così individuato.

Si noti, fra l’altro, come il rispetto delle condizioni lavorative assuma peculiare rilievo anche nell’ambito della disciplina delle clausole contrattuali e, nel dettaglio, della cosiddetta clausola sociale (paragrafo 2.7.2.) secondo cui «i lavoratori dovranno essere inquadrati con contratti che rispettino almeno le condizioni di lavoro e il salario minimo dell’ultimo contratto collettivo nazionale CCNL sottoscritto».

La conformità a questo requisito potrà essere positivamente provata dall’impresa appaltatrice, in sede di verifica, presentando, in aggiunta, la relazione dell’OdV, «laddove tale relazione contenga alternativamente i risultati degli audit sulle procedure aziendali in materia di ambiente-smaltimento dei rifiuti; salute e sicurezza sul lavoro; whistleblowing; codice etico; applicazione dello standard ISO 26000 in connessione alla PDR UNI 18:2016 o delle linee guida OCSE sulle condotte di impresa responsabile».